Es necesario abogado para el consentimiento de un detenido a la toma de muestras de ADN?

Es una obviedad decir que cada vez resulta más importante para la policía  la identificación por ADN. Pero esta práctica no está libre de controversias, sobretodo por el encaje de la toma de muestras con los derechos fundamentales. En la Disposición Adicional tercera de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN,  se prevé la obtención por parte de la policía de muestras para la investigación los delitos señalados en el art. 3.1.a de la misma Ley, y para el caso que no haya consentimiento, se precisa la autorización motivada de un juez.

Sin embargo, no quedan tan claras las exigencias para cuando existe consentimiento expreso del detenido. Pues bien, esta cuestión se suscitó en el Pleno no Jurisprudencial de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014 en el que se acordó que para la toma de muestras de ADN con la finalidad de investigación policial, el consentimiento del imputadose debía llevar a cabo con asistencia de su abogado. La extracción bucal de muestras de ADN se ha equiparado pues, con la necesidad de presencia del abogado en el consentimiento de los registros domiciliarios (SSTS 96/1999, de 21 de enero y 1962/2001, de 23 de octubre).

Paralelamente, en el mismo Pleno se establece la excepción de que la protesta de invalidez de la inclusión en el registro de la prueba basada en la falta de asistencia letrada en el momento de su consentimiento, solo debe ser atendible y producir efectos en otra causa cuando ese cuestionamiento se haya producido durante la instrucción y no una vez finalizada esta.

El propio Tribunal Supremo ha llevado ya a la práctica su  doctrina en la reciente  Sentencia  734/2014 de 11 de noviembre, en la que anula la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 13 de diciembre de 2013 que absolvía a los acusados de homicidio por entender que debían haber alegado en la fase de instrucción la ilicitud de los datos del registro de ADN y por tanto, ordena la retroacción de actuaciones y la inclusión y valoración de las pruebas de muestras genéticas para una nueva resolución.

En cualquier caso, aviso para policías y abogados: Es necesaria la presencia letrada para la toma de muestras de ADN de un detenido.

Albert Requena Mora

Abogado 34.143 ICAB